肖像权本身的概念。
要说肖像权，我们先来看看什么是肖像权。肖像一词最早出现并作为艺术概念使用，法律上使用肖像的概念最早见于德国1876年颁布的美术作品著作权法和非法仿制摄影保护法，后逐渐完善和发展。
学者们对肖像的定义有不同的看法。魏永正认为，“肖像是对自然人外貌的再现，即以照片、录像、肖像、雕塑等方式再现特定人的外貌。。。人像的主要和基本内容是五官。”顾卫平认为，“所谓人像，是指自然人的外在形象可以通过特定的客观载体再现出来的视觉形象。”(2) [1]王黎明等人认为，“肖像是公民的外貌在物质载体上体现的客观存在。”从以上学者的论述可以看出，人像是对特定自然人的外在形象的客观反映，主要是五官。人的外在形象是多种多样的，只有面部最具方向性特征。能明显区分不同的人。
肖像是由自然人的外貌再现的视觉形象。用文字(小说、戏剧等)描述他人形象。)不能是合法的肖像。肖像固定在材料载体上。人的外貌形象如果固定在物质载体上，就只能是肖像。成为一次性的东西，被使用和处置，产生一定的财产利益。因此，肖像权不仅具有应受法律保护的人身利益，还具有财产利益。
在我国，肖像权作为一项重要的人格权制度，在民法中有明确规定。关于肖像权的概念，学者们也有不同的定义，不同的研究方法，不同的定义。我们采纳王黎明的观点。他认为“肖像权是公民对自己的肖像及其肖像所体现的利益的具体人格权。”①
关于肖像权的内容，第一个方面是肖像权的问题。人像制作是指通过造型艺术将人的外在形象表现出来，并固定在某种物质载体上。制作权是肖像权的基础。权利人对自己肖像的请求权首先要以实际肖像为基础。抛弃了这个物质载体，肖像权人的权利就会成为无根无源之水。其次，肖像权。肖像一旦制成，就脱离了肖像人，有了独立的物质形态，有了使用价值。肖像权人拥有专有使用权。他人想要获得肖像权的使用，必须得到肖像权人的同意，大多数情况下需要向著作权人支付一定的报酬。未经许可使用他人肖像。肖像权人有权请求司法救济。再次，肖像权人有权维护自己肖像的完整性，不被歪曲。最高人民法院《关于执行若干问题的意见》第159条规定:“以侮辱或者恶意丑化的方式使用他人肖像的，可以认定为侵犯名誉权的行为。它不仅是权利人维护肖像完整性的规定。
(三)中国关于肖像权的规定及理论探讨。
不同国家有两种不同的肖像权制度。一是全面的保护制度，即未经授权不得以任何方式使用他人肖像；二是有限保护制度，即未经同意不得以任何方式使用他人肖像牟利。这两种制度的差异反映了不同国家肖像权保护水平和范围的差异。我国《民法通则》第100 [2]条规定:“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用其肖像。”可见，我国立法对肖像权采取的是有限保护制度。侵犯公民肖像权必须具备两个要件:未经本人同意使用他人肖像，并以营利为目的。最高人民法院也对这些问题进行了说明，如最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第139条规定:“以营利为目的，将公民肖像用于广告、商标、橱窗装饰等。未经公民同意的，视为侵犯公民肖像权的行为。“第159条还规定:“以侮辱或者恶意丑化的方式使用他人肖像的，可以认定为侵犯名誉权的行为。“前一种是通过列举的方式限制获利范围。后者是将非法使用他人肖像用于非盈利目的的行为排除在侵犯肖像权的范围之外。可见，我国肖像权的根本保护制度仍然是《民法通则》第100条。。这一规定虽然确认了公民享有肖像权，但未能明确对公民肖像权制作的保护，也未能规范非盈利目的的使用行为。这必然会带来很多理论和实践上的问题。
首先，法律没有规定公民的肖像权。肖像权是肖像权人的先决权利。它是行使其他权利的基础。这个问题以前讨论过。而我国的法律和司法解释只规定了肖像权人的使用权，并未提及肖像权的问题。这是一大遗憾。这在实践中可能会导致随意在各种场合给别人拍照，而肖像主人却无法主张自己的情况。
其次，关于以“营利为目的”作为侵犯肖像权的构成要件存在争议。这大概是目前立法最有争议的地方。大多数学者认为，侵犯肖像权行为的成立不是以营利为目的。原因如下:
“1”和“以营利为目的”的存在，大大减少了侵权的情况。事实上，非营利性侵害肖像权人的情况普遍存在。如果人为缩小侵权范围，权利人的利益就得不到充分保护。诚然，司法实践中一直存在不同意见。如首例患者朱诉医生、科技报侵犯患者肖像权案，最高法院核准，被告使用肖像虽不构成侵权，但未经被告同意，原告不得再次使用其肖像。但这个回复模棱两可。虽然肯定了肖像的使用必须获得肖像所有者的同意，但被告并未被判侵权。这也可能是基于民法通则第100条的规定。
2.坚持以营利为目的，可能违背了法律创设肖像权的初衷。人格权设立的首要目的是保护人的尊严不受侵犯，是一种精神权利。肖像权作为一种人格权，其首要目的是保护作为人的尊严之一的外貌特征不受侵犯。只是肖像权的物化特征使得肖像权具有财产属性。片面强调营利，必然有人格权片面物化的危险。
第三，关于死者肖像的法律保护。
公民的公民权利始于出生，止于死亡。公民死亡，其公民权利随之消失。但是死者的精神利益因为人的社会性，会在一定范围内长期存在。它往往与其他个人、团体和社会利益密切相关。肖像权也是如此。肖像权具有特殊性，其精神利益也可以衍生出物质利益。因此，保护死者的肖像权意义重大。如已故著名诗人郭小川《黄色爱情》虚构故事引发的名誉权、肖像权诉讼案，充分说明了保护死者肖像的重要性。
(四)肖像权的合理使用和新闻侵犯肖像权的表现。
所有国家的法律都在权衡个人权利与公共利益冲突时的问题。一般的做法是，当个人权利与公共利益发生冲突时，个人利益应当对公共利益做出必要的让步，即对个人权利做出一定的限制。个人肖像权也不例外。这是肖像权的合理使用。在符合合理使用条件的情况下，未经本人同意使用其肖像，防止违法，不构成侵犯肖像权。目前，我国还没有规定合理使用制度。这里可以参考几位学者的观点:
已故台湾法学家史尚宽先生认为，“侵犯肖像权是非法的，原因如下。现代历史上的人物可能不会要求肖像权。例如，国家元首、政治家、外交官、议员、学者、发明家、作家、艺术家和运动员。。。最重要的是，任何对新闻感兴趣的人要求肖像权都不过分。参加能引起公众兴趣的集会、游行或仪式的任何人不得主张肖像权。风景为主，那些人物只是风景点缀的人也就失去了主张肖像权的权利。c是绘画或艺术摄影的模特，不得主张肖像权。如果图片揭示了我自己的特征，我不会限制版权所有者的展示、复制或传播。盖法律保护公众利益高于本人利益，以保证著作权人的自由。.....e漫画是以幽默为目的制作的，不是为了侵犯肖像权。但是侮辱的人可能侵犯名誉权、肖像权。”①[3]
王黎明等人认为“肖像权的合理使用可以概括为:“1...“在我国，党和国家领导人、地方各级党政领导、全国人大代表、CPPCC委员、著名社会活动家、学者、演员、运动员等社会知名人士为了报道自己的活动和事迹而使用自己的肖像，不构成侵权。2.使用涉及集会、游行、仪式、庆典或其他公共事件的人物肖像。因为这类活动往往具有新闻价值，所以应该允许任何参与这些活动的人使用他的肖像进行宣传和报道。3.国家机关为了执行公务，使用公民的肖像。如公安机关利用其画像辨认、辨认、通缉罪犯；司法机关在诉讼活动中使用当事人肖像作为证据等等。4.为了公民本人的利益而使用公民的肖像。比如为了寻找下落不明的公民，在寻人启示录中使用公民的照片。5.使用他人肖像，以便行使正当的舆论监督。如果拍摄他人破坏文物、穿越交通障碍的照片并公之于众，属于正当的舆论监督，不构成侵权。6、因科学、文化、教育、卫生、体育等公益事业的需要而限制使用的公民肖像。所谓有限，是指只能在一定范围内使用，比如在教室、医院展示病人的病理照片用于医学临床教学和研究或者在专业书籍、报刊上写文章时使用这些照片，不允许随意传播使用。7.肖像作品的著作权使用。这种使用是按照著作权法的有关规定进行的。”①
张新宝认为:“(1)新闻出版自由与肖像权保护。新闻出版部门不需要事先征得公众人物的同意，但不是恶意、侮辱、丑化。有些漫画作品不算侵犯肖像权。新闻图片中虽然有某人的形象，但图片的主题不是其肖像，而是事件、场景或背景，不认为是侵犯肖像权的行为。即使此人是非公众人物。我不认为新闻报道侵犯了他的肖像权。新闻出版部门为行使舆论监督职能，拍摄、发布某人从事违法犯罪或损害公益、社会公德的图片，即使该图片具有肖像属性，客观上有损当事人名誉，也不认为是侵犯肖像权的行为。(2)司法行为与肖像权保护。为司法目的拍摄相关人员照片和公布通缉犯肖像，不认为是侵犯他人肖像权的行为。但司法行为1 [4]必须按照法定程序合法进行。(3)角色形象和肖像权的保护。一般来说，角色形象并不是演员真实肖像的表现，因此对这些形象的侵权一般不构成对肖像权的侵犯。
很多学者对肖像权的合理使用都有明确的阐述。新闻媒体使用他人肖像主要是在两种场合，一是在新闻报道中，二是在广告中。在这两种情况下，都可能发生侵犯公民肖像权的行为。只要不属于未经本人同意合理使用肖像的范围，使用他人肖像就应构成侵犯肖像权。实践中，新闻侵犯肖像权有以下几种表现形式:
1.在新闻媒体上发布未经本人同意私自拍摄的他人肖像。在这些场合，个人活动是隐私，如果拍摄，必须得到你的同意。
2、未经本人同意，在新闻报道中使用与新闻内容无关的他人肖像。未经本人同意，使用他人肖像作为出版物的装饰图片
3、未经本人同意，在新闻媒体上使用他人肖像进行广告宣传和商业宣传。如刘翔诉精品导购侵犯肖像权案二审，法院判决精品导购改变图片背景，图片与封面广告相关，图片具有广告性质，从而判决精品导购侵权成立。
第三，简要分析了美国的肖像权及其在新闻传播中的合理使用
美国法律和判例中没有单独的肖像权概念，但肖像权是在隐私权的范围内受到保护的。美国隐私法主要有四个领域:“1，出于商业目的盗用他人姓名或者类似的。2.侵犯他人的私人领域。公开他人的私人信息。发布错误暴露他人隐私的材料。”(1)对于第四个方面，我个人认为应该不属于侵犯隐私权的范围，包括肖像权。因为虚假披露隐私需要满足两个条件，一是虚假披露隐私会得罪理性人，二是当材料公开时，材料的发布者存在过错。侵犯隐私权要求披露被侵权人的真实情况，披露越真实，对受害人的侵害越严重。我国最高人民法院《关于执行若干问题的意见》第159条规定:“以侮辱或者恶意丑化的方式使用他人肖像的，可以认定为侵犯名誉权的行为。“由此可见，使用假照片也是对照片肖像所有者的侮辱。因为是公开发表虚假事实，所以这种行为不应该属于隐私权(包括肖像权)的范围，而应该纳入侵犯名誉权的范围。
贪污(挪用)
对1挪用概念的理解
侵占罪是指未经许可，获取他人的姓名、图片或照片或其他类似的东西，并用于商业目的。
1978，纽约联邦法院裁定，一幅描绘拳王阿里的素描侵犯了阿里的隐私。素描不是很逼真，但被判定为“肖像”，因为配画的诗提到了拳击冠军。一般来说，广告和商业目的的标准是利用肖像和其他类似的东西赚钱。以下情况涵盖了大量案例:“(1)电视广告、广播广告、报纸广告、杂志广告、海报或户外广告牌使用某人的姓名或照片。(2)在摄影店的橱窗里展示某人的照片，向潜在的消费者展示该店作品的质量。(3)错误地提醒消费者某人使用某种食品或驾驶某种汽车。(四)在互联网上的横幅广告或者其他商业信息中使用他人名义等。(5)在商业娱乐媒体如故事片、电视情景喜剧或小说中使用某人的模拟或身份”(2)
所有这些情况都包括使用个人肖像。在某些情况下，个人肖像被用于广告和商业目的，这很容易判断，有时也很难判断。此外，在商业广告或营利性资料中盗用人物肖像的问题上，原告的诉讼在美国可以“新闻价值”为由驳回。是否具有新闻价值[5]要由法院根据材料的内容来判断。1967年，美国最高法院在时代公司诉希尔一案中裁定，媒体的盈利不能否定对其言论自由的保护。在美国具有新闻价值，受到公众关注，是对侵犯肖像权指控的有力辩护。
2布斯原理
在大多数国家，当一个人的名字或肖像(包括肖像)被用于广告目的时，这一原则为大众媒体提供了广泛的保护。如果某个人的名字或肖像已经或将要出现在杂志、报纸、电视节目的新闻或资讯内容中，那么后续使用这些名字或照片进行广告宣传就不能认定为盗用。这一原则出现在布斯诉假日杂志案中。这叫做布斯原理。在1962中，女演员布斯在牙买加拍了一张照片，并发表在《假日》杂志上。这是布斯同意的。后来这张照片被用在了杂志的一个整版广告上。举个例子，这个广告是为了招揽订户，吸引广告商。布斯向法院起诉，声称该杂志侵犯了他的隐私。纽约最高法院驳回了最初的投诉理由，不认为该杂志侵权。法院裁定，新闻自由的存在取决于广告商和受众的经济支持。本案图片最早用于信息报道，后来用于介绍本刊物，只是顺便为了显示本刊物的内容和质量，所以不构成侵权。
3.书面同意是被告辩护的主要原则。
美国新闻媒体将获得肖像权人的书面同意作为诉讼抗辩的重要理由。这一原则与我国的法律规定有一些相似之处。但应用这一原则还必须注意以下情况:
(1)当时做出的同意，以后不一定继续有用。在媒体获得第一次同意的多年后，可能需要再次获得当事人的同意才能使用权利人的照片。(2)无行为能力人无能力给予同意。即未成年人作出的意志表示没有法律效力，需要监护人的同意。(3)在广告或海报中使用照片。如果照片在本质上被改变，那么同意不能作为辩护理由。
(2)侵入
这种侵权方式发生在信息收集过程中，与获得的信息的传播无关。在骚扰诉讼中，如果信息是通过非法手段获取的，那么骚扰就实际发生了。确定入侵的关键是收集信息的方式。新闻媒体在处理入侵事件时，通常会以下列事项作为辩护理由。
1非记者闯入获得的信息。
新闻媒体发表的材料是通过非法入侵获得的，但当入侵者与新闻媒体无关时，新闻媒体不承担责任。这一[6]原则为新闻媒体提供了强有力的保障。它大大减轻了新闻媒体审核新闻来源的义务。
2隐藏在公众场合的新闻采集。
记者有权公开采访和拍摄，甚至不让被采访者知道。所谓公共场合，是指当事人不私不公，任何人路过都能听到或看到的地方。华盛顿西雅图的一名药剂师起诉国王电视台侵犯隐私——电视台通过前窗拍摄了他的药房内部。这名药剂师被指控在医疗补助上欺骗州政府。被指控后，药剂师拒绝接受记者采访，于是国王电视台的摄像师将摄像机放在药房的前窗上，拍下了药剂师打电话的画面。枪击发生在大楼外面，一个对公众开放的地方。法院裁定，侵入的内容必须是普通公众不能自由观看的内容。在这种情况下，任何路过这里的人都可以看到国王电视台摄像师拍摄的画面。王者电视台的行为不构成入侵。
3在私人场合进行隐蔽的新闻采访
一般来说，新闻采集不应该藏在私人场所，很容易被判定为非法侵入。但是公开和不公开之间的界限并不那么清晰。这需要由法院来判断。迪特尔曼案具有典型意义。确立了记者在原告家中秘密采访无异于不速之客偷偷拍照录音的原则。宪法第一修正案不能作为记者收集新闻的依据，不受民法或刑法的约束。在1979卡西迪诉美国广播公司一案中，认定新闻采集和新闻传播是在执行公务中进行的，即使记者使用了隐蔽采访的手段，也不存在保护隐私和不允许侵入的问题。在麦考尔一案中，法院认为:“律师和法院成员在公共场所与当事人讨论问题，法律没有什么可隐瞒的。”人的尊严要求隐私权必须受到法律的保护，但当隐私权与公共利益和司法公正发生冲突时，那么这种权利就应该被放弃。
(3)私人信息的发布。
“如果公布的材料符合以下两个条件，那么泄露私人信息的行为就是违法的:公布的材料对一个理性的人具有极大的冒犯性；公布的材料与合理的公众关注或公众利益无关。”②
这里所说的公布的意思是，“某一材料被广泛传播给公众或者传播给许多人，这个事实很快就会被人们所知道。”当一份报告在报纸上发表或在电台和电视台播放时，通常可以推定为公开。" ③
在考虑材料是否冒犯一个理性的人时，往往与其新闻价值和公共利益原则(法律关注)有关，两者之间的冲突必须权衡。法定关切优先于罪行原则。这一原则也是我国肖像权合理使用的一个方面。
从上面的讨论可以看出，美国在处理个人隐私(包括肖像权)和媒体报道的关系上采取了更为灵活的方式，积累了大量的判例，给予媒体更多的自由空间，这符合他们保护言论和新闻自由的传统。我们有理由相信，随着我国社会的发展和司法实践的需要，[8][9]个人肖像权的保护和新闻报道之间的平衡正在逐步完善。